开放式与封闭式表达在中医药配方中的表达和理解
在化学发明的专利中，对于化合物权利要求的撰写会涉及到开放式与封闭式的表达。《专利审查指南》（2019）对化学发明的权利要求中开放式和封闭式的使用要求有着较为细致的规范。一般而言，在措辞及使用上，诸如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”、“主要由……组成”、“主要组成为”、“基本上由……组成”、“基本组成为”等的组合通常可以理解为一种开放式表达，其表述了某组合物中并不排除权利要求中未指出的组分，该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，而且在组分含量上的差异并不会影响到这种限定关系；对封闭式的表达而言，常用的表述方式有“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分，特别注意的，限定组分可以带有杂质但是只能以通常的含量存在。
《专利审查指南》（2019）虽然有对两种表达方式做出了规范，但在实际的认定中，仅从字面的表述上去判断化合物权利要求所采取的为开放或封闭表达形式是不够的。当涉及到中医药配方的权利要求撰写时，由于配方组分往往种类多元而复杂，并且作为“国粹”的中药配方在一些侵权认定中给予了更宽泛的保护范围，因此对于两种表达方式的判断应联系多方面的解释。如果仅仅拘泥于字面解释并以此作为依据，往往会得到不恰当的结论。
对于开放式或封闭式表达的认定，初见经常会出现反常识的判断。比较经典的案例为浙江维康药业有限公司申请无效怀化正好制药有限公司所拥有的专利CN200510080293.X一案。本案经过四次审理，专利权利仍得到了维持。在此以该案为例，结合判决书中的意见希望能给予一些启示。由于话题限制，本文仅仅对该案内容中涉及开放式与封闭式表达的认定做讨论，其余涉及创造性的陈词不在本文讨论范围之内。
怀化正好制药有限公司（怀化制药）公司拥有专利CN200510080293.X，其权利要求1的原文为：一种药丸微丸，其特征在于该药物微丸是由下述重量份的原料制成的：金刚藤干浸膏45-150重量份、微晶纤维素50-90重量份、交联聚维酮5-15重量份。在申请无效阶段，浙江维康药业有限公司（维康药业）提出的理由为该权利要求中没有限定粘合剂水而只限定了上述三种成分，表述上应理解为封闭式表达，但是在该专利的说明书部分却记载了该微丸的制备需要用水作为粘合剂，故权利要求1与说明书相互矛盾，得不到说明书支持，不符合专利法第26条第4款的规定，因此应该宣告该专利无效。按照《专利审查指南》（2019）的解释来看权利要求1会自然地认为该权利要求为一种封闭式表达，但在判决书中法院分别从字面解释、整体解释、结合发明目的解释和本领域技术人员解释四个方面认定该权利要求表达为开放式。
在北京知识产权法院行政判决书中引用了最高人民法院（简称最高院）在（2009）民提字第20号侵犯发明专利权纠纷案中对字面解释的观点，并且认为：“专利权利要求1为组合物权利要求，采用了‘由下述重量配比的原料制成的药剂’的表达方式。权利要求1的这种表达方式，并不属于国家知识产权局制定的《审查指南》（2006年版）第二部分第十章第4.2.1节所列举的‘由……组成’、‘组成为’等封闭式表达方式的形式。”虽然该案为侵犯发明专利权纠纷，不同于本案专利行政诉讼，但在确定专利权保护范围这一问题上，一般仍应保持民事诉讼与行政诉讼在法律适用标准上的一致性，除非有相反证据足以推翻。因此，最高院的上述认定，对本案有关封闭式或开放式权利要求的界定，仍然具有借鉴意义。具体到本案情形，专利权利要求1采用了“一种药物微丸，其特征在于该药物微丸是由下述重量份的原料制成的”撰写方式，与上述最高院判决中所涉及的权利要求的撰写方式基本相同，在无相反证据推翻的情况下，本案应当保持与最高院审理标准的一致。因此，若仅从字面解释的角度出发，专利权利要求1并不属于《专利审查指南》中列举的封闭式权利要求的情形。对于该字面解释做出的开放式认定，个人认为理由略显牵强，提出该种认定可能是为了迎合后面三种解释并在整体上具有一致性；值得注意的是，如果仅仅从该字面解释来论述，本案双方的论述都不具备非常充足的理由，而造成这种漏洞的原因就是在权利要求的撰写中对于两种表达方式细节上的失误。因此，虽然该类案件在认定中经常会出现矛盾的案例，但是对于专利的撰写人而言，在落笔前结合实际配方思考采用哪种形式是重中之重，谨慎地对待看似简单的配方也能体现撰写人的专业性。
在联系专利全文内容的整体解释上，判决书中做出了如下的论述：“受限于语言文字自身难以克服的模糊性，如果仅简单地运用字面解释方法，所得出的结论很可能与复杂的实际情况产生冲突。换言之，上述《专利审查指南》中具体列举的表达方式，仅应视为一种对封闭式或开放式权利要求的推定，而非绝对地意味着使用了相关语词的权利要求一定为封闭式或开放式。在权利要求所使用语词虽然与《专利审查指南》规定相符，但若通读权利要求后能够从整体上得到更为恰当解释时，则不应拘泥于《专利审查指南》的相关规定，而应对权利要求进行整体解释。举例而言，对于组合物专利的情形，如果其权利要求前半部撰写为“组合物含有……”，而后半部又撰写为“余量为……”，则尽管“含有……”的撰写方式通常意味着权利要求为开放式，但“余量为……”的表述实质上却意味着该组合物对其组分封闭，故此时该权利要求也应相应地解释为封闭式权利要求。由于本案不属于上述情形，故还需运用其他解释方法进行解释。”同样的，字面解释和整体解释上得到了统一，而且对《专利审查指南》中没有提到的内容进行了解释，即在《专利审查指南》中所罗列的两种表达方式涉及词汇在实际上为一种推定，而并不能以此完全作为认定为某一表达方式的绝对依据。虽然这些词汇作为一种推定的依据，在撰写中仍要联系说明书具体内容来单独或者组合使用。
本案中关键的认定依据主要集中在结合发明目的解释与本领域技术人员解释，而两种解释的焦点在于在何种表达方式的认同之下能够实现说明书中记载的发明目的。在认定依据中，判决书引用了级人民法院（简称北京高院）在（2011）高行终字第607号发明专利权无效行政纠纷案中的认定：“本专利权利要求2、3并非严格意义上的封闭式权利要求。同时，根据本专利说明书的记载，本专利权利要求2、3的产品是粉煤灰与粘土通过相关工序制成的物，其不可能排除其他杂质的存在。”由该认定可以看出，北京高院在界定涉案权利要求为开放式或封闭式时，没有仅仅限于权利要求的部分还借助了说明书来进行解释。对于本案而言，专利说明书记载了在制备金刚藤微丸时，除权利要求1限定的金刚藤干浸膏、微晶纤维素和交联聚维酮外，还需加入水、乙醇等必需且明显不属杂质的物质，故根据说明书的内部证据解释作用，本专利权利要求1亦应理解为开放式权利要求。此时权利要求和说明书部分不仅仅是单纯的对应关系，后者还有对前者的一种补充解释，突出三种成份为本发明的特定技术特征。
最后也是最重要的本领域技术人员解释部分，判决书中明确表示某些情形下，本领域技术人员在面对权利要求所述技术方案时，基于其所具备的技术能力，能够显而易见地认识到，如果将权利要求解读为封闭式，则仅以该权利要求所限定的技术特征，不可能实现发明目的。只有将权利要求解读为开放式，也即还包含有权利要求未限定的技术特征时，才可能与发明实际情况相符。此时，应当允许从本领域技术人员的立场出发，对开放式或封闭式权利要求加以界定，但此时应当注意审查权利要求是否能够得到说明书的支持。此种判断也能从实际出发做出更符合逻辑的判断，在中药制造领域，本领域技术人员能够显而易见清楚仅通过上述三种固态原料的混合无法制备得到所述药物微丸，而且制备过程中加入某种溶剂作为粘合剂是本领域通用做法，因此权利要求1和说明书内容并无矛盾冲突，权1理应理解为一种不限定本领域通用添加物的开放式表达。
通过以上的解释可以看出，对权利要求中使用的开放式或封闭式表达的认定是一个非常复杂的过程。较为重要的点有：（1）《专利审查指南》中涉及的举例词汇只是一种推定而非严格的认定依据；（2）专利撰写人在撰写配方时应顺应这种推定采取合适的措辞及组合，避免出现本案中产生争论的麻烦；（3）对于开放式和封闭式表达的认定要基于本领域技术人员的视角，以考虑本领域常规手段下能否实现发明目的为依据，有一种以发明目的倒推实质表达方式的含义；（4）中医药领域配方由于受国家政策保护在解读上会赋予更加宽泛的保护范围，不意味其他化学发明专利的撰写都能收到同等待遇，因此权利要求和说明书的表达在绝大多数情况下应有统一性。
参考资料：
1. 《专利审查指南》（2019）。
2. 北京知识产权法院行政判决书（2014）京知行初字第1号。
3. 浙江维康药业有限公司与国家知识产权局专利复审委员会其他二审行政判决书。
4. 浙江维康药业有限公司与国家知识产权局专利复审委员会一审行政判决书。
5. 刘凤迪，宋子良，权利要求撰写中开放式和封闭式表达方式的组合使用。
6. 王长春，苗燕，傻傻分不清楚：开放式与封闭式权利要求。
