购买已被抵押的房屋无法过户，律师代理赢得诉讼

【案情摘要】

2014年初，沈某将长宁区某小区内701室房屋挂牌出售，挂牌价格为160万；

2014年4月19日，刘某与李某夫妻（以下简称刘李夫妻）与沈某达成了关于长宁区某小区内701室房屋的交易意向；

2014年5月4日，刘李夫妻与沈某签署房屋买卖合同，以158万元的价款买下701室房屋的所有权，合同约定同年8月31日前完成转让过户手续；9月18日腾房，完成房屋的验收交接。

合同也约定，购房款分四次支付，签订合同当日支付首付款32万；7月26日前支付91万；银行贷款30万元；701室房屋内全部在册户口迁走当天支付尾款5万元。

5月7日，刘李夫妻支付房屋首付款32万元；5月19日，沈某将房屋交接给刘李夫妻装修，刘李夫妻一直使用至今。

后，刘李夫妻得知，沈某卖房前已将房屋抵押给案外人许某并借款150万元，沈某与许某的借款合同约定借款期限为一年（从2014年1月30日至2015年1月29日）。

沈某表示其与案外人许某的借款本金已经还清，因利息问题未达成一致意见，故许某一直不去办理抵押权的涤清手续。

8月25日，沈某保证三个月内解决其与许某的纠纷，并且保证三个月内完成房屋过户手续；同日，刘李夫妻通过银行转账支付90万元购房款。

11月24日，三个月宽限期已届满，抵押权仍未涤除，刘李夫妻一直未能办理房屋过户手续。

事后，刘李夫妻向上海市长宁区人民法院提起诉讼，以逾期过户为由，要求沈某继续履行合同，涤除房屋上的抵押权登记、完成房屋过户手续，以及承担违约金31.6万元。

【案例分析】

1、设有抵押权的买卖合同效力如何？

①《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。”显然，该规定通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益，在一定程度上妨碍了对抵押物的有效利用。

②《中华人民共和国担保法》第49条对上述规定作了一定的改变：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定后，将抵押物所有权让与第三人，但抵押人的转让有三点限制：一是有将抵押物的转让情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在的抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

③《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对此又有所突破，其第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

④《中华人民共和国物权法》第191条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让财产的，应当将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

以上可以看出：设有抵押权的房屋是可以转让的，即本案中的买卖合同是合法有效的。《中华人民共和国立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。在上述法律规定中，《物权法》是最新颁布的法律，故本案应适用《物权法》关于抵押物转让的规定。

2、既然合同合法有效，那么刘李夫妻应当选择解除合同还是继续履行合同？

既然房屋买卖合同合法有效，那么买卖双方应当根据合同履行各自的义务，即刘李夫妻作为买方负有按约支付购房款的义务，沈某作为卖方负有按时腾房和过户的义务。

合同一旦成立，非法定理由和明确约定，不能随意解除。根据合同约定“逾期超过20日，则乙方有权单方解除本合同”，即沈某逾期20日未能完成房屋过户手续的，刘李夫妻可以要求解除合同并且要求沈某承担违约责任。

本案中刘李夫妻现已经支付了77%的购房款，且已经实际合法占有并使用房屋；沈某的经济状况短时间内无法返还购房款，刘李夫妻也无经济实力在他处购房，故刘李夫妻要求继续履行买卖合同对其权利是最大的保障。

3、要求继续履行合同的同时能否一并要求违约方承担违约责任？

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”也就是说，承担违约责任并不能免除违约方继续履行合同的义务，作为守约方在要求对方承担违约责任后，当然还可以要求对方继续履行合同，除非合同已经履行不能。

所以刘李夫妻要求沈某继续履行合同义务并不代表沈某不应当根据合同约定承担延迟履行的违约金。

【法院判决】

最终上海市长宁区人民法院作出一审判决：

1.沈某应于判决生效之日起十日内涤除设定于房屋上的抵押权；

2沈某应于抵押权涤除之日起三日内配合刘李夫妻办理产权过户手续；

3.沈某应于判决生效之日起十日内向刘李夫妻支付违约金31.6万；

4.刘李夫妻应于房屋过户手续完成之日起三日内支付房款31万元；

5.沈某应将户口迁离房屋，刘李夫妻应于户口迁离之日支付尾款5万元。

【律师意见】

1、买房前应做好交易房屋的审核

担心买到产权有瑕疵的房子，是买家们不敢进行自主交易的一大原因。但做足前期准备工作，这一问题也将不是问题。

首先，要仔细查看业主的房产证，注意房产证上有几个人的署名。如果有两个人，在签订后边的合同时就需要有两个人的名字;

其次，要去房地产交易中心查档，看看房屋上是否有权利瑕疵，即是否有债务纠纷或者查封等司法限制。

2、核实交易房屋是否在租

有些二手房在转让时，存在物上负担，即还被别人租赁。如果买受人只看房产证，只注重过户手续，而不注意是否存在租赁时，买受人极有可能得到一个不能及时入住的或使用的房产。因为我国包括大部分国家均认可“买卖不破租赁”，也就是说房屋买卖合同不能对抗在先成立的租赁合同。这一点在实际中被很多买受人及中介公司忽视，也被许多出卖人利用从而引起较多纠纷。

3、查看土地情况是否清晰

二手房中买受人应注意土地的使用性质，看是划拨还是出让，划拨的土地一般是无偿使用，政府可无偿收回，出让是房主已缴纳了土地出让金，买受人对房屋享有较完整的权利；还应注意土地的使用年限，如果一个房屋的土地使用权仅有40年，房主已使用十来年，对于买受人来说是否还应该按同地段土地使用权为70年商品房的价格来衡量时，就有点不划算。

4、查看物管费用是否拖欠

订立买卖合同时必须同时要求对方将转让房产的维修资金户名、水、电、煤、电话等户名在一定的条件下同时过户。

5、合同约定是否明确

二手房的买卖合同虽然不需像商品房买卖合同那么全面，但对于一些细节问题还应约定清楚，如：合同主体、权利保证、房屋价款、交易方式、违约责任、纠纷解决、签订日期等等问题均应全面考虑。尤其是户口迁移问题，针对目前户籍纠纷中的管理盲点,市民应当在合同中约定以户籍迁移为条件的违约责任,要求未按照约定迁移户口的卖房人承担赔偿责任,直至解除合同。